违法分包转包情形下的实际施工人如何维权

      在建筑行业中，存在大量资质等级低的建筑施工企业，或工头带领的没有资质的零散施工队伍，为了应对激烈的市场竞争、谋求自身利益，采取挂靠联营、内部承包等借名形式或者转包、违法分包形式承揽建设工程的现象。在工程转包或违法分包给上述主体的情况下，由于转包人、违法分包人并未组织或参与施工，只是通过收取管理费获利，因此很可能缺乏向发包人主张工程款的动力。如实际施工人受限于合同相对性只能向转包、违法分包人主张款项，将导致实际施工人的利益受损。

    为保护实际施工人的利益，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《施工合同司法解释（一）》）第四十三条明确规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”为转包、违法分包情形下的实际施工人向发包人主张工程款提供了法律支持。

二、发包人承担责任的范围

    住建部、财政部颁布的《建筑安装工程费用项目组成》第一条第一款规定:“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金……”在实际施工人与转包人、违法分包人及发包人的建设工程合同纠纷中，实际施工人的主张范围除前述工程款外可能还包括工程款利息、违约金、工程奖励、损失赔偿等款项。一般认为实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人主张的款项范围应当限定为工程价款，不应包括违约金、损失、赔偿等。至于工程款利息是否可以要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，在实践中争议较大：

    1. 发包人应承担利息的判例

    在冷犁、蒋佳文等建设工程施工合同纠纷案[1]中，最高人民法院认为：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款（即现《施工合同司法解释（一）》第四十三条第二款）规定的‘欠付工程款’应当包括欠付工程款产生的合理利息，冷犁、蒋佳文和黄军关于重庆市合川城市建设投资（集团）有限公司（以下简称“合川城投公司”）应当支付逾期付款利息的上诉理由成立……2013年1月6日，案涉工程进入回购期。根据《BT合同》6.2.1条约定，合川城投公司应在回购期二年内付清建筑安装工程费，即2015年1月6日前付清，现冷犁、蒋佳文、黄军主张自2015年1月7日起计算利息，符合合同约定，应予支持。”

    2.发包人不应承担利息的判例

    在肖功友、刘耀德建设工程施工合同纠纷案[2]中，最高人民法院认为：“逾期付款利息和临时设施费损失系违约损失赔偿性质，保证金属于履约担保性质，均不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条[3]规定的突破合同相对性原则向发包人追溯的工程款范围，肖功友、刘耀德作为多层转包关系的最后实际施工人，不能援引该司法解释第二十六条规定向与其没有直接合同关系的方泰建设集团有限公司、衡山盛豪房地产开发有限公司主张非工程款性质的损失赔偿和返还保证金，而应当遵循合同相对性原则，向与其有合同关系的中间转包人主张权利。因此，肖功友、刘耀德主张逾期付款利息、赔偿临时设施费和返还保证金的请求，缺乏法律依据。”

    笔者认为，《施工合同司法解释（一）》第四十三条明确“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，从文义解释来看发包人承担责任的范围并不包含应付利息。而从目的解释来看，该条款是为保护农民工工资发放而设立，农民工工资是建设工程价款中人工费的主要构成之一，而人工费在建设工程价款中的占比一般不超过30%。基于上述情况，发包人仅在欠付工程款数额上承担责任已满足保障农民工工资发放的立法本意，无需再对利息予以支持。

三、如何查清发包人欠付工程款

    《施工合同司法解释（一）》第四十三条明确需在实际施工人向发包人主张欠付款项时“查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额”，但审查的深度如何，是否要需要对发包人与承包人之间的欠付工程款进行审理等问题仍有待解决。

    在李海军、崔有良与四川黄瓦台建筑工程有限公司青海分公司（以下简称“黄瓦台青海分公司”）、四川黄瓦台建筑工程有限公司（以下简称“黄瓦台公司”）、 青海中发源实业有限公司（以下简称“中发源公司”）等建设工程施工合同纠纷案[4]中，最高人民法院认为：“李海军、崔有良主张中发源公司应在欠付工程款范围内承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，发包人向实际施工人承担责任的前提是其欠付转包人或者违法分包人工程价款。该规定是从实质公平的角度出发，实际施工人向发包人主张权利后，发包人、转包人或者违法分包人以及实际施工人之间的连环债务相应消灭，且发包人对实际施工人承担责任以其欠付的建设工程价款为限。本案中，案涉时代广场并未完工，中发源公司与黄瓦台公司亦未进行结算，仅能确定黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司欠付李海军、崔有良工程款的事实。中发源公司是否欠付黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司工程款，欠付工程款的数额等事实因未结算无法查清，实际施工人与发包人之间的权利义务并不明确，故李海军、崔有良向中发源公司主张其在欠付工程款范围内承担责任的条件不成就。”

    在罗尚雄、贵州钢建工程有限公司（以下简称“钢建公司”）等建设工程施工合同纠纷案[5]中，最高人民法院认为：“发包人遵义市新区开发投资有限责任公司（以下简称“遵义开投公司”）就实际施工人罗尚雄施工的部分是否存在欠付承包人钢建公司工程款的金额，钢建公司主张就案涉工程罗尚雄施工部分而言，其提交审定的工程款经遵义开投公司初步审定为6884.47万，遵义开投公司并未支付完毕该款项，肯定存在欠付情况。遵义开投公司对该金额未表示异议，但其表示从工程整体而言已经支付完毕进度款。因此，本院认为，双方之间并未达成确定罗尚雄施工阶段的工程款的合意，并未结算。现案涉工程尚未竣工验收，钢建公司和遵义开投公司之间也并未进行结算。因此，根据上述合同约定，遵义开投公司只承担进度款范围内的支付责任。罗尚雄施工部分的工程款的金额为92,788,125.27元。本案虽然是罗尚雄提出的工程款诉讼，但钢建公司和遵义开投公司均参与了诉讼并对鉴定依据、结论进行了质证，法院也已经对其各方的意见进行了认定和实质性的审理，鉴定报告的作出亦是根据钢建公司和遵义开投公司之间签订的《建设工程施工合同》作出，本院对建设工程价款进行认定时，所依据的均是经过发包人、承包人以及监理认定的相关签证等资料。因此，鉴定报告可以作为遵义开投公司和钢建公司就罗尚雄施工部分工程款结算的依据。因此，就罗尚雄施工部分，遵义开投公司应支付钢建公司的工程款金额应为69,591,093.95元（92,788,125.27元×75%）。遵义开投公司实际支付的工程款为58,052,261.75元，尚欠11,538,832.20元（69,591,093.95元-58,052,261.75元）遵义开投公司应在欠付钢建公司11,538,832.20元工程款的范围内向罗尚雄承担支付责任及利息。”

    根据《施工合同司法解释（一）》第四十三条，法院需在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，才能判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。司法实践中，如果发包人与承包人之间未进行结算，发包人欠付承包人的工程款数额尚不确定时，法院一般不直接要求发包人对实际施工人承担责任或要求发包人在欠付进度款范围内承担责任。就欠付工程款的事实，应由发包人对其已支付的工程价款数额负有举证责任，或者发包人与承包人自认工程款欠付数额或范围，或者其他合理方式进行确定，法院一般不会在实际承包人主张工程款的案件中直接审理发包人与承包人的工程价款纠纷。

    综上所述，实际施工人为保障自身利益向发包人主张欠付工程款的，如发包人与承包人未完成结算且发包人不存在欠付进度款的情况下，该主张存在被驳回的风险，但可待发承包双方结算后另行主张。对于转包人、违法分包人而言，因发包人仅在欠付工程款范围内承担责任，如怠于履行与发包人之间的结算，导致实际施工人先行起诉的，不但需向实际施工人垫付工程款，还可能面临承担逾期利息的风险。

脚注：

[1]详见最高人民法院（2021）最高法民终983号民事判决书；

[2]详见最高人民法院（2019）最高法民申1901号民事裁定书；

[3]已失效，现为《施工合同司法解释（一）》第四十三条；

[4]详见最高人民法院（2021）最高法民终339号民事裁定书；

[5]详见最高人民法院（2021）最高法民终394号民事判决书。