公司法三十而立，市场经济何去何从

      2023年12月29日，全国人民代表大会常务委员会公布最新修订后的《中华人民共和国公司法》，将于2024年7月1日起施行。北京海润天睿（西安）律师事务所就此组织新公司法系列解读，本期刊发秦涛律师文章《公司法三十而立，市场经济何去何从》，以飨读者。

     《公司法》自1993年12月颁布至2023年12月历经六次修正两次修订，整三十年。作为市场经济的基础性法律，公司法见证了中国市场经济制度的确立与发展，通过注册资本制度和现代企业制度（公司治理结构）的立法调整，探索适合中国市场经济制度的政府与市场关系、国企与民企定位。

       注册资本制度本质反映的是政府与市场的关系，政府如何管控和约束市场。从实践看，市场经济的自由度、成熟度与政府管控成负相关关系。公司治理结构本身是技术规范，因所有权区分进行不同的立法规制，则凸显了政府对国有企业特殊安排，间接影响到了自由竞争和平等保护问题。

      有学者讲，中国公司法三十年，是照进现实的理想之光，这个说法从立法技术层面可以得到诸多印证。但从局部和整体看，注册资本认缴改实缴，似乎在走政府强监管的回头路；国企治理结构的变化，一方面，会不会抑制企业家精神，限制国企运作活力，另一方面，会不会压缩不同所有制企业公平竞争的空间？

     01、注册资本限5年期认缴，本质是回调到了2005年的注册资本分期实缴制，必要性合理性都值得讨论

      ——实缴出资能解决市场主体履约能力问题吗？

      注册资本是市场准入的关键和公司制度的核心。公司法六次修正，四次与注册资本制度相关。

     1993年公司法实行的是注册资本实缴制度。按照经营范围不同，规定10万、30万和50万以及股份公司1000万元的实缴出资。

     1999年公司法第一次修正，放宽了股份公司对技术、无形资产入股的限制，对实缴出资及出资方式松绑。

      2005年公司法第三次修正第一次修订，降低准入门槛，有限公司最低注册资本3万元，首期出资20%，其余两年内缴足，投资公司最长5年缴足。

      2013年公司法第四次修正，取消实缴制，实行认缴制。注册资本属于公司自治范畴，由章程规定。市场的归市场，政府不干涉。

      2023年公司法第六次修正第二次修订，取消认缴制采取实缴制，股东应当在5年内缴足。十年实践，重回2005年。

      最近看到一些专家认为取消认缴制有利于保护交易安全，无意间看到其2013年“认缴制并不必然损害债权人利益”的观点，感觉很有意思。

     实践已经证明，认缴还是实缴，只涉及市场准入门槛的问题，与企业责任能力并不直接相关。市场主体和谁交易、如何交易，交易风险瞬息万变，企业不是执行指令的搬运工，损益风险需要靠市场主体、企业家自己去甄别，这也是市场经济的本质所在。实缴出资能解决设立时有钱，没法保证设立后仍然有钱，甚至于因为弄虚作假，都没法保证设立时有钱。

      认缴还是实缴，本质取决于政府如何理解市场。如果政府认为自己是市场的主导者，担心空壳公司、骗子公司大行其道，为债权人鸣不平，就会施加管制，无论管制是否有效。如果政府认为自己是秩序维护者，让市场主体对自己的盈亏负责，就不会施加管制。看上去事前把关比事后惩罚更负责任，而事实上，严格执行法律，惩罚欺诈比实缴出资对于优化市场秩序可能更有价值。

      就像统一商户的门头牌匾，难以解决质量问题一样，实缴出资也很难解决交易主体的诚信和履约能力问题。

       ——新公司法取消认缴且溯及既往，如何稳定市场秩序提振市场信心？

      新公司法266条规定，本法施行前已经设立的公司，其认缴期限由国务院另行规定。按照《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）》第三条规定，全部有限公司需要在2032年7月1日之前缴足出资，股份公司需要在2027年7月1日前缴足出资。

      这一制度安排，涉嫌违反《立法法》93条确立的法不溯及既往原则。

      法不溯及既往是保护人们信赖利益、限制国家权力扩张的现代法治文明成果。在现有股东出资加速到期制度足以解决认缴期限过长（假设这个问题需要解决）的情况下，新公司法溯及既往强制股东出资加速到期，成本显然大于收益。相比加剧市场的不安全感，损害法律秩序稳定性，追求整齐划一好管理实在不值得。

      这个征求意见稿，不知道最终会不会有所调整。真心希望新规则对存量公司抬高一厘米，让改革有法可依，依法进行。否则，再多的座谈会也没法提振市场信心。

     02、新公司法区分所有制的公司治理结构，能否有效建立政企分开的现代企业制度，让不同所有制企业获得平等保护、自由竞争

      因产权人、所有制不同而对公司治理结构做出不同的规制，无论是立法技术还是立法原则，都值得讨论。

      公司是商事组织是市场主体，是否设立监事会、如何委派监事，按公司治理的原则由股东决定。将国资委委托审计机构履行监事会职能规制于公司法之中，某种程度强化了国企的行政属性淡化了商业属性。从技术层面讲，将国有公司的监事会变化纳入《企业国有资产法》调整，是否更合理？

      长期以来政企分开的现代企业制度都是国企改革追求的目标，就是希望改变一管就死一放就乱的顽疾。希望赋予管理者更大自主权，在参与瞬息万变的市场竞争中，发挥企业家精神，做符合股东利益兼顾公司相关者的决策，另一方面又能对管理者有效监督防止国有资产流失。实践做法是股东用脚投票或者建立市场化的职业经理人市场。

      由审计机构履行监事会职责，通过专门的行政机关介入公司治理强化监督防范风险，是否会形成反向激励，让本应承担决策风险的董事会回避风险，抑制企业家精神发挥。会不会加剧国有企业已经冗长的决策周期，让决策程序以及市场交易变成卡夫卡笔下的《城堡》，最终损害交易效率？

      如果审计机构具备更好履行监事职责的能力，那民营企业、上市公司能否也像国企一样，委托审计机构履行监事职责？监事会能力的差异，是否会对不同所有制公司间交易的稳定性形成冲击？

      后疫情时代，经济发展比较挣扎，市场主体普遍信心不足。建立更公平的市场竞争环境是各方期待。不同所有制企业本身就面临着土地、金融、用工、市场准人、交易机会等各个方面的差异，立法层面弱化企业所有制属性、弱化政府对市场干预，可能更符合二十大报告勾划的宏伟蓝图。

      公司法三十而立，市场经济何去何从。但愿如专家所言，新公司法是照进现实的理想之光，而上面这些顾虑只是当前市场信心不足投射在个人心里的影子——在新公司法实践中，这些都不是问题，或者这些问题都能得到好的解决。

     《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）》第三条：

       依照公司法第二百六十六条规定，设置三年过渡期，自2024年7月1日至2027年6月30日。公司法施行前设立的公司出资期限超过公司法规定期限的，应当在过渡期内进行调整。

      公司法施行前设立的有限责任公司自2027年7月1日起剩余出资期限不足五年的，无需调整出资期限；剩余出资期限超过五年的，应当在过渡期内将剩余出资期限调整至五年内。调整后股东的出资期限应当记载于公司章程，并依法在国家企业信用信息公示系统上向社会公示。

      公司法施行前设立的股份有限公司应当在三年过渡期内，缴足认购股份的股款。”

    《立法法》第九十三条：

       法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

                              原创 秦涛 海润天睿西安律师事务所